Investeringsskyddet i TTIP – en fara eller en nödvändighet?

Idag har Europaparlamentets handelsutskott antagit en resolution som ger kommissionen grönt ljus för att fortsätta förhandlingarna med USA om ett omfattande handels- och investeringsavtal (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP).
Den mest kontroversiella frågan i TTIP rör investeringsskyddet. Idag finns över 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal mellan stater i jordens alla hörn (bilateral investment treaties; BITs). Dessa syftar till att öka utländska investeringar genom att skydda investeringar som en investerare från det ena landet gör i det andra, och vice versa. Avtalen kan se olika ut, men i allmänhet innehåller de bestämmelser om ersättning i händelse av expropriation, försäkringar om “fair and equitable treatment” av investerare samt bestämmelser om tvistlösning (Investor-state dispute settlement, ISDS). Det är fr a ISDS som har skapat kontroverser. Genom en ISDS kan ett företag stämma en stat och få ersättning, t ex därför att staten har vägrat tillstånd för en investerare att driva en verksamhet som bedöms som miljöfarlig (vilket hänt) eller därför att man stärkt skyddsregler på arbetsmarknaden så att tillverkning blivit avsevärt dyrare (vilket yrkats i tvister men ännu inte utdömts, mig veterligen).
Debatten har karaktäriserats av ytterligheter: En del menar att ISDS är helt problematiskt; det är väl rimligt att en investerare kan stämma en stat som bryter mot ett avtal? Andra finnar att ISDS är en principiell styggelse; inte ska väl en (skilje-)domstol kunna lägga sig i hur ett land styrs?
Sanningen (eller i vart fall min uppfattning) ligger någonstans mitt emellan, för det beror helt på.
I princip är det förstås rimligt att stater kan hållas ansvariga. Sverige har redan accepterat en mängd internationella domstolar och andra tvistlösningsmekanismer. EU-domstolen avkunnar dagligen och stundligen domar som får direkt betydelse för svensk rätt. Europadomstolen i Strasbourg har jurisdiktion (domsrätt) att avgöra om Sverige uppfyller sina förpliktelser enligt Europakonventionen, och vi rättar oss regelbundet efter deras avgöranden, inklusive genom ibland ganska omfattande lagändringar. Vi har t o m gått så långt att vi förbundet oss att utlämna t ex vår statschef och vår regeringschef till Internationella domstolen, om de skulle misstänkas för krigsförbrytelser eller andra internationella brott, och det accepterades av en enig riksdag.
Samtidigt är det inte alls så enkelt som ISDS-förespråkarna hävdar.
1. ISDS ger en mer privilegierad ställning för investerare än för någon annan enskild part. En vanlig medborgare vars rättigheter kränkts måste först “uttömma inhemska rättsmedel”, dvs gå till nationell domstol i sista instans (t ex HD). En investerare, däremot, kan i allmänhet gå direkt till ISDS.
2. ISDS privilegierar också investerare när det gäller skadeståndet. Domar i ISDS kan i allmänhet verkställas direkt i vilken stat som helst enligt New York-konventionen (1958) eller ICSID-konventionen (Washingtonkonventionen; 1965). Om en enskild medborgare tilldömts skadestånd i Strasbourg för hen förlita sig på att landet ifråga frivilligt betalar. Om det gäller MR-kränkningar på andra kontinenter finns i allmänhet inte ens den möjligheten. (Färre länder har accepterat den interamerikanska och den afrikanska domstolen och efterlevnaden är sämre. I Asien finns ännu ingen MR-domstol.) Vidare handlar det i ISDS i allmänhet om mycket större belopp än när det gäller MR-kränkningar av enskilda.
3. För miljöhänsyn liksom för den internationella arbetsrättsliga reglerna (ILO-konventionerna) finns inga kraftfulla övervaknings- eller tvistlösningsmekanismer över huvud taget.
4. ISDS privilegierar också utländska investerare framför inhemska företag. På den svenska energimarknaden, t ex, kan Eon utnyttja en ISDS, men inte Vattenfall. På den tyska är det tvärtom. (Vattenfall har stämt Tyskland p g a beslutet att stänga kärnkraften.)
5. Allt detta gör att en rationell regering, närhelst en intressekonflikt uppstår, kommer att välja att prioritera utländska investerare framför MR-hänsyn, arbetsrätt, miljöhänsyn och inhemska investerare. Man talar om en “chilling effect”, som alltså inträder redan genom den blotta existensen av ISDS. ISDS riskerar därmed att påverka den demokratiska beslutsprocessen och att försämra skyddet för MR och andra motstående intressen.
I princip bör det inte finnas något större behov av ISDS i ett förhållande mellan liberala rättsstater, och min egen preferens vore därför att ISDS-delen stryks ur TTIP. Eventuella tvister borde kunna lösas genom mellanstatlig tvistlösning, som sker i handelstvister. Amerikanska investerare i Sverige får acceptera att svenska lagar förändras på samma sätt som svenska investerare i Sverige alltid fått göra det.
Samtidigt är det viktigt att säga att hur ISDS slår beror på flera saker. Viktigast är innehållet i avtalet. Det är sannolikt att det färdiga avtalet kommer att göra klart att de avtalsslutande staterna får göra rimlig lagändringar och vidta rimliga åtgärder för att t ex skydda miljön utan risk för skadeståndskrav. (Däremot måste förstås expropriationer ersättas, men det gäller redan enligt såväl Europakonventionen som svensk lag.) Det är också viktigt att bestämmelserna blir så precisa som möjligt för att minska osäkerheten. Trenden i investeringsskyddsavtal går också i denna riktning, och det amerikanska modellavtalet från 2012 är betydligt mer “statsvänligt” än många tidigare avtal.

En annan viktig faktor är hur domarna utses. Jag har inte sett den antagna texten men vad jag förstår skulle parlamentet yrka på att domarna ska väljas av staterna samt – ännu viktigare -- att det ska finnas ett överklagandeorgan (en “hovrätt”). Detta vore utmärkt, för idag spretar praxisen i skiljedomarna. Inom WTO finns en överklagandekammare med permanent anställda domare, och den har kunnat utveckla praxisen i tvistlösningssystemet i WTO.

Läs även andra bloggares åsikter om TTIP, investeringsskydd, ISDS, BIT, folkrätt,