Idag har Europaparlamentets handelsutskott antagit en resolution
som ger kommissionen grönt ljus för att fortsätta förhandlingarna med USA om ett
omfattande handels- och investeringsavtal (Transatlantic Trade and Investment
Partnership, TTIP).
Den mest kontroversiella frågan i TTIP rör investeringsskyddet. Idag finns
över 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal mellan stater i jordens alla hörn
(bilateral investment treaties; BITs). Dessa syftar till att öka utländska
investeringar genom att skydda investeringar som en investerare från det ena
landet gör i det andra, och vice versa. Avtalen kan se olika ut, men i allmänhet
innehåller de bestämmelser om ersättning i händelse av expropriation,
försäkringar om “fair and equitable treatment” av investerare samt bestämmelser
om tvistlösning (Investor-state dispute settlement, ISDS). Det är fr a ISDS som
har skapat kontroverser. Genom en ISDS kan ett företag stämma en stat och få
ersättning, t ex därför att staten har vägrat tillstånd för en investerare att
driva en verksamhet som bedöms som miljöfarlig (vilket hänt) eller därför att
man stärkt skyddsregler på arbetsmarknaden så att tillverkning blivit avsevärt
dyrare (vilket yrkats i tvister men ännu inte utdömts, mig veterligen).
Debatten har karaktäriserats av ytterligheter: En del menar att ISDS är helt
problematiskt; det är väl rimligt att en investerare kan stämma en stat som
bryter mot ett avtal? Andra finnar att ISDS är en principiell styggelse; inte
ska väl en (skilje-)domstol kunna lägga sig i hur ett land styrs?
Sanningen (eller i vart fall min uppfattning) ligger någonstans mitt emellan,
för det beror helt på.
I princip är det förstås rimligt att stater kan hållas ansvariga. Sverige har
redan accepterat en mängd internationella domstolar och andra
tvistlösningsmekanismer. EU-domstolen avkunnar dagligen och stundligen domar som
får direkt betydelse för svensk rätt. Europadomstolen i Strasbourg har
jurisdiktion (domsrätt) att avgöra om Sverige uppfyller sina förpliktelser
enligt Europakonventionen, och vi rättar oss regelbundet efter deras avgöranden,
inklusive genom ibland ganska omfattande lagändringar. Vi har t o m gått så
långt att vi förbundet oss att utlämna t ex vår statschef och vår regeringschef
till Internationella domstolen, om de skulle misstänkas för krigsförbrytelser
eller andra internationella brott, och det accepterades av en enig riksdag.
Samtidigt är det inte alls så enkelt som ISDS-förespråkarna hävdar.
1. ISDS ger en mer privilegierad ställning för investerare än för någon annan
enskild part. En vanlig medborgare vars rättigheter kränkts måste först “uttömma
inhemska rättsmedel”, dvs gå till nationell domstol i sista instans (t ex HD).
En investerare, däremot, kan i allmänhet gå direkt till ISDS.
2. ISDS privilegierar också investerare när det gäller skadeståndet. Domar i
ISDS kan i allmänhet verkställas direkt i vilken stat som helst enligt New
York-konventionen (1958) eller ICSID-konventionen (Washingtonkonventionen; 1965). Om en enskild medborgare
tilldömts skadestånd i Strasbourg för hen förlita sig på att landet ifråga
frivilligt betalar. Om det gäller MR-kränkningar på andra kontinenter finns i
allmänhet inte ens den möjligheten. (Färre länder har accepterat den interamerikanska och den afrikanska domstolen och efterlevnaden är sämre. I Asien finns ännu ingen MR-domstol.) Vidare handlar det i ISDS i allmänhet om
mycket större belopp än när det gäller MR-kränkningar av enskilda.
3. För miljöhänsyn liksom för den internationella arbetsrättsliga reglerna
(ILO-konventionerna) finns inga kraftfulla övervaknings- eller
tvistlösningsmekanismer över huvud taget.
4. ISDS privilegierar också utländska investerare framför inhemska företag.
På den svenska energimarknaden, t ex, kan Eon utnyttja en ISDS, men inte
Vattenfall. På den tyska är det tvärtom. (Vattenfall har stämt Tyskland p g a
beslutet att stänga kärnkraften.)
5. Allt detta gör att en rationell regering, närhelst en intressekonflikt
uppstår, kommer att välja att prioritera utländska investerare framför
MR-hänsyn, arbetsrätt, miljöhänsyn och inhemska investerare. Man talar om en
“chilling effect”, som alltså inträder redan genom den blotta existensen av
ISDS. ISDS riskerar därmed att påverka den demokratiska beslutsprocessen och att
försämra skyddet för MR och andra motstående intressen.
I princip bör det inte finnas något större behov av ISDS i ett förhållande
mellan liberala rättsstater, och min egen preferens vore därför att ISDS-delen
stryks ur TTIP. Eventuella tvister borde kunna lösas genom mellanstatlig
tvistlösning, som sker i handelstvister. Amerikanska investerare i Sverige får
acceptera att svenska lagar förändras på samma sätt som svenska investerare i
Sverige alltid fått göra det.
Samtidigt är det viktigt att säga att hur ISDS slår beror på flera saker.
Viktigast är innehållet i avtalet. Det är sannolikt att det färdiga avtalet
kommer att göra klart att de avtalsslutande staterna får göra rimlig
lagändringar och vidta rimliga åtgärder för att t ex skydda miljön utan risk för
skadeståndskrav. (Däremot måste förstås expropriationer ersättas, men det gäller
redan enligt såväl Europakonventionen som svensk lag.) Det är också viktigt att
bestämmelserna blir så precisa som möjligt för att minska osäkerheten. Trenden i
investeringsskyddsavtal går också i denna riktning, och det amerikanska modellavtalet
från 2012 är betydligt mer “statsvänligt” än många tidigare avtal.
En annan viktig faktor är hur domarna utses. Jag har inte sett den antagna
texten men vad jag förstår skulle parlamentet yrka på att domarna
ska väljas av staterna samt – ännu viktigare -- att det ska finnas ett överklagandeorgan (en
“hovrätt”). Detta vore utmärkt, för idag spretar praxisen i skiljedomarna. Inom
WTO finns en överklagandekammare med permanent anställda domare, och den har
kunnat utveckla praxisen i tvistlösningssystemet i WTO.
Läs även andra bloggares åsikter om TTIP, investeringsskydd, ISDS, BIT, folkrätt,
