Tribunal i Kenya?

Oroligheterna i Kenya i januari förra året håller på att få ett rättsligt efterspel i form av åtal mot ett flertal av landets högsta ledare. Som bekant resulterade valet den 27 december 2007 i att den sittande presidenten Mwai Kibaki förklarade sig som segrare medan utmanaren Raila Odinga ansåg sig bestulen på segern (vilket han nog hade rätt i). Kontroversen urartade i kravaller och strider med mer än 1000 döda under några få veckor. Efter medling av bl a Kofi Annan (med hjälp av FN:s förre rättschef Hans Corell) slöts ett avtal om maktdelning, samt ett särskilt avtal om att tillsätta en undersökningskommision med en kenyansk och två utländska domare. I den s k Wakikommissionens rapport, som kom den 16 oktober, sägs att ett antal kenyanska ledare verkar vara skyldiga till brott som kan uppgå till brott mot mänskligheten, och den kenyanska regeringen får fram till den sista februari på sig att bilda en oberoende tribunal för att pröva dessa brott; om så inte sker kommer medlingsgruppen att överlämna ett förseglat kuvert med namn och bevis till ICC:s åklagare, Luis Moreno Ocampo. Kommissionens rekommendationer är utformade i steg enligt en ”road-map” med olika tidsfrister, och den första klarade kontrahenterna av med nöd och näppe när Kibaki och Odinga den 16 december kom överens om att den nya tribunalen ska bildas. För att hela programmet ska kunna fullföljas krävs dock att parlamentet avbryter sitt sommarlov samt, förstås, att ett lagförslag skrivs. Det lär finnas ett utkast till lag om tribunalen, som jag dock inte sett. Dessutom har ett antal organisationer i det civila samhället skrivit ett ambitiöst förslag.
Förutom de stora politiska problem som är involverade när höga politiker misstänks finns också juridiska problem. Kenya har nyligen antagit en lag om internationella brott (Sveriges lagförslag ligger f ö fortfarande i en skrivbordslåda på Justitiedepartementet), men många menar att den inte kan tillämpas på händelserna i januari 2008. Det anses att det skulle bryta mot retroaktivitetsförbudet i Artikel 77(4) av den kenyanska konstitutionen. För egen del tror jag att en retroaktiv tillämpning kan vara motiverad både folkrättsligt, eftersom brott mot mänskligheten utgör internationella brott, och sannolikt även med ledning av konstitutionen, eftersom de handlingar det är fråga om säkert var brottsliga redan enligt den nu gällande kenyanska brottsbalken. (Liknande problem har diskuterats runt utkastet till den ugandiska ICC-lagen.)
Om de kenyanska politikerna inte skulle enas om att få fram domstolsstadgan i tid – och tidspressen är hård – innebär det inte med nödvändighet att ICC kommer att åtala. Visserligen kommer den s k komplementaritetsprincipen sannolikt inte att ställa till några problem; enligt denna skall ICC inte träda in om ett land är villigt och förmöget att självt åtala, men för det krävs att det pågår lagföring, vilket inte är fallet. Däremot är det fråga om ICC-åklagaren kommer att anse att brotten är av den svårighetsgrad som krävs för att han skall åtala. Dessutom fordras nog att han själv ”triggar” domstolens jurisdiktion eftersom det för närvarande inte är sannolikt att den kenyanska regeringen hänskjuter frågan. Åklagaren har befogenhet att själv inleda en process, men han har hittills aldrig gjort det utan har låtit de aktuella staterna eller säkerhetsrådet inleda förfarandet genom ett hänskjutande.
Det är hur som helst intressant att ICC på ett så påtagligt sätt åter involverats i en inhemsk politisk process, och nu för första gången i en situation där det inte råder väpnad konflikt.